اشتراط الولي في عقد النكاح​

[ربيع الفردوس الاعلى و روضة القران]

بحث: اشتراط الولي في عقد النكاح​

ليلى بنت علي أحمد

الولي لغة: قال ابن فارس: الواو واللام والياء: أصل صحيح يدل على قرب. من ذلك الوَلْيُ: القرب. يقال تباعد بعد وَلْي: أي قُرْب. وجلس مما يليني: أي يقاربني. معجم مقاييس اللغة لابن فارس (6/141)، مادة "ولى".
وذكر الزبيدي أن الولي له معان كثيرة منها: الذي يلي أمرك، والمحب ضد العدو، ومنها الصديق، ومنها النصير، والناصر، والرب لتوليه أمور العالم بتدبيره وقدرته، والمنعم، والمنعم عليه، والمحب، والتابع، والصهر. وأن الولاية لها معان منها: الخطة والإمارة والسلطان. وأن المولى له معان منها: المالك، والعبد، والمُعتِق، والمُعتَق، والصاحب، والقريب، والجار، والحليف، والنزيل، والشريك. تاج العروس من جواهر القاموس للزبيدي (40/241 – 245)، مادة "ولي"، وانظر: لسان العرب لابن منظور (15/406 وما بعدها)، مادة "ولي"، والمصباح المنير (258)، مادة "ولي".
الولي اصطلاحاً: أولا: المذهب الحنفي: عرف صاحب الدر المختار الولي بأنه: البالغ العاقل الوارث ولو فاسقاً على المذهب، ما لم يكن متهتكا. وعرف الولاية بأنها: تنفيذ القول على الغير شاء أو أبى. حاشية ابن عابدين (3/55)، وانظر: البحر الرائق (3/117).
ثانياً: المذهب المالكي: قال ابن عرفة: الولي: من له على المرأة ملك، أو أبوة، أو تعصيب، أو إيصاء، أو كفالة، أو سلطنة، أو ذو إسلام. شرح حدود ابن عرفة (1/241).
ثالثاً: المذهب الشافعي: لم أجد – بحسب اطلاعي – من عرف الولي من فقهاء الشافعية، إلا أنه يفهم من عباراتهم أنهم يقصدون بالولي: من يتولى أمر المرأة وهو: المسلم العاقل البالغ العدل الذكر الرشيد. انظر: الحاوي للماوردي (9/61 – 64)، روضة الطالبين للنووي (5/408 – 412)، ومغني المحتاج للشربيني الخطيب (3/154).
رابعاً: المذهب الحنبلي: عرف ابن المبرد الولي بأنه: من له ولاية على المرأة. الدر النقي في شرح ألفاظ الخرقي (3/616).
ولم ينص – فيما اطلعت عليه – غيره من فقهاء الحنابلة على تعريف الولي إلا أنه يفهم من عباراتهم أنهم يقصدون بالولي: من يلي أمر المرأة وهو المسلم العاقل البالغ العدل الذكر الرشيد. انظر: الإنصاف للمرداوي (8/72 – 73)، وكشاف القناع للبهوتي (5/53 – 54)، والمغني لابن قدامة (7/16 – 17).
ومن أحسن التعريفات لولاية النكاح ما عرفها بعض المعاصرين بأنها: سلطة شرعية لعصبة نفس، أو من يقوم مقامهم، يتوقف عليها تزويج من لم يكن أهلا لعقده. وهو تعريف د. عوض بن رجاء العوفي في رسالة: الولاية في النكاح (1/29).
والنكاح في اللغة: الضم، يقال تناكحت الأشجار إذا انضم بعضها إلى بعض. المصباح المنير (2/624)
ونكح الرجل والمرأة أيضاً، ينكح نكاحاً من باب ضرب. قال ابن فارس: النون والكاف والحاء أصل واحد، وهو البِضاع. معجم مقاييس اللغة (5/475).
ونكح فلان امرأة ينكحها نكاحاً إذا تزوجها؛ ونكحها ينكحها باضعها أيضاً، فيطلق على الوطء وعلى العقد دون الوطء.
قال الأزهري: أصل النكاح في كلام العرب الوطء، وقيل للتزوج نكاحاً؛ لأنه سبب للوطء المباح. لسان العرب (14/279).
وقال الجوهري: النكاح الوطء وقد يكون العقد، تقول نكحتها، ونكحت أي: تزوجت. الصحاح (1/362).
ثم اختلف أهل اللغة هل هو حقيقة في أحدهما مجاز في الآخر.. قال صاحب المصباح: النكاح مجازاً في العقد والوطء جميعاً؛ لأنه مأخوذ من غيره فلا يستقيم بأنه حقيقة لا فيهما ولا في أحدهما ويؤيده أنه لا يُفهم العقد إلا بقرينة، نحو (نكح) في بني فلان؛ ولا يفهم الوطء إلا بقرينة، نحو (نكح) زوجته؛ وذلك من علامات المجاز. وإن قيل: غير مأخوذ من شيء، فيترجح الاشتراك؛ لأنه لا يُفهم واحد من قسميه إلا بقرينة. المصباح المنير (2/624).
والنكاح اصطلاحاً: عرفه الحنفية بأنه عقد يفيد ملك المتعة قصدا. البحر الرائق (3/85)
أو هو عقد يفيد ملك المتعة أي حل استمتاع الرجل من امرأة لم يمنع من نكاحها مانع شرعي. الدر المختار (3/3- 4)
وعرفه المالكية: النكاح عقد على مجرد متعة التلذذ بآدمية غير موجب قيمتها ببينة قبله غير عالم عاقده حرمتها إن حرمها الكتاب على المشهور أو الإجماع على الآخر. ينظر: مواهب الجليل (3/403)، الفواكه الدواني (2/3)، منح الجليل (3/254).
وعرفه الشافعية: بأنه عقد يتضمن إباحة وطء بلفظ إنكاح أو تزويج وترجمته. مغني المحتاج(3/ 123)، أسنى المطالب (3/ 98).
وعرفه الحنابلة بأنه عقد التزويج. المغني (7/ 3).
أو هو عقد يعتبر فيه لفظ إنكاح أو تزويج في الجملة والمعقود عليه منفعة الاستمتاع. الروض المربع (380).

اختلف العلماء في اشتراط الولي في نكاح المرأة على أقوال سنبسطها ونعرض لأدلة كل قول ومناقشاته:
القول الأول: اشتراط الولي في النكاح، فلا يصح أن تباشر المرأة بنفسها عقد النكاح، فلا تزوج نفسها ولا تزوج غيرها. وهو قول جمهور الفقهاء:
المالكية: قال أبو عمر: (فقد صرح الكتاب والسنة بأن لا نكاح إلا بولي فلا معنى لما خالفهما) التمهيد لما في الموطأ من المعاني والأسانيد (19/90).
والشافعية: قال الماوردي: (أن الولي شرط في نكاحها لا يصح العقد إلا به وليس لها أن تنفرد بالعقد على نفسها ، وإن أذن لها وليها سواء كانت صغيرة أو كبيرة ، شريفة أو دنية ، بكراً أو ثيباً). الحاوي الكبير(9/38)0
والحنابلة: قال ابن قدامة: (شرائط النكاح خمسة أحدها الولي فإن عقدته المرأة لنفسها أو لغيرها بإذن وليها أو بغير إذنه لم يصح)الكافي في فقه الإمام أحمد (3/10)
والظاهرية: قال ابن حزم: (وَلاَ يَحِلُّ لِلْمَرْأَةِ نِكَاحٌ ثَيِّبًا كانت أو بِكْرًا إِلاَّ بِإِذْنِ وَلِيِّهَا)المحلى لابن حزم (9/451)..
أدلة هذا القول: استدل أصحاب هذا القول بأدلة من القرآن والسنة والآثار والمعقول:
أولا: أدلتهم من القرآن الكريم:
1 - قوله تعالى: "وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن إذا تراضوا بينهم بالمعروف" (البقرة:232).
وجه الدلالة من الآية:
وذلك أن الله تعالى ذكره منع الولي من عضل المرأة إن أرادت النكاح ونهاه عن ذلك فلو كان للمرأة إنكاح نفسها بغير إنكاح وليها إياها أو كان لها تولية من أرادت توليته في إنكاحها لم يكن لنهي وليها عن عضلها معنى مفهوم إذ كان لا سبيل له إلى عضلها وذلك أنها إن كانت متى أرادت النكاح جاز لها إنكاح نفسها أو إنكاح من توكله إنكاحها فلا عضل هنالك لها من أحد فينهى عاضلها عن عضلها. تفسير الطبري.(2/ 488)
نوقش الاستدلال بهذه الآية من أوجه:
الوجه الأول: فظاهر الآية يقتضي أن يكون ذلك خطابا للأزواج لأنه قال وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن فقوله تعالى فلا تعضلوهن إنما هو خطاب لمن طلق وإذا كان كذلك كان معناه عضلها عن الأزواج بتطويل العدة عليها كما قال ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا. أحكام القرآن للجصاص (/103).
أن الخطاب للازواج الذين يعضلون نساءهم بعد انقضاء العدة ظلما ولا يتركونهن يتزوجهن من شئن من الأزواج سموا أزواجا باسم ما يؤول إليه. تفسير النسفي ج 1 ص 112
وهذا هو المختار ، الذي يدل عليه أن قوله تعالى :{وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النّسَاء فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلاَ تَعْضُلُوهُنَّ ( جملة واحدة مركبة من شرط وجزاء ، فالشرط قوله : ) وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النّسَاء فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ ( والجزاء قوله : ) فَلاَ تَعْضُلُوهُنَّ ( ولا شك أن الشرط وهو قوله : ) وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النّسَاء ( خطاب مع الأزواج ، فوجب أن يكون الجزاء وهو قوله : ) فَلاَ تَعْضُلُوهُنَّ ( خطاباً معهم أيضاً ، إذ لو لم يكن كذلك لصار تقدير الآية : إذا طلقتم النساء أيها الأزواج فلا تعضلوهن أيها الأولياء وحيئنذٍ لا يكون بين الشرط وبين الجزاء مناسبة أصلاً وذلك يوجب تفكك نظم الكلام وتنزيه كلام الله عن مثله واجب. مفاتيح الغيب (6/96).
أجيب عن هذه المناقشة من وجوه:
بأن هذا التفسير غير صحيح، والصحيح أن الخطاب للأولياء بدليل أن الآية الكريمة نزلت في الأولياء كما ذكر ابن جرير وغيره. جامع البيان (6/484)، أحكام القرآن لابن العربي (1/272).
وأنه لا يجوز توجيه النهي إلى الأزواج ، لأنه إن عضل الزوج قبل العدة فحق لا يجوز أن ينهى عنه ، وإن عضل بعد العدة فهو غير مؤثر. الحاوي (9/39).
الوجه الثاني : أن ما روي من سبب نزولها في معقل بن يسار في أشهر القولين أو جابر في
أضعفهما يوجب حمله على الأولياء دون الأزواج ، وليس ينكر أن يعود الخطاب إليهم وإن لم يتقدم لهم ذكر إذاً دل الخطاب عليه كما قال: {إِنَّ الإنْسَانَ لِرَبِّهِ لَكَنُودٌ وَإنَّهُ عَلَى ذَلِكَ لَشَهِيدٌ} (العاديات: 6،7) يعني الله تعالى {وَإنَّهُ لِحُبِّ الخَيْرِ لَشَدِيدٌ} (العاديات : 8 ). والحاوي (9/39).
الوجه الثالث: السبب الذي رويتم يبطل نظم الآية لأن الولي إذا كان هو المنكح فكيف يقال له لا تمتنع من فعل نفسك وهذا محال. أحكام القرآن لابن العربي (1/272)
أجيب عن هذه المناقشة:
ليس كما ذكرتم للمرأة حق الطلب للنكاح وللولي حق المباشرة للعقد فإذا أرادت من يرضى حاله وأبى الولي من العقد فقد منعها مرادها وهذا بين. أحكام القرآن لابن العربي (1/272).
الوجه الثالث: أننا إن سلمنا أن الخطاب في الآية موجه للأولياء فلا نسلم أن هذا الخطاب يثبت اشتراطا لمباشرة عقد النكاح، بل كل ما في الخطاب هو نهي الأولياء عن العضل بداية المجتهد (2/12).
لأن النهي يمنع أن يكون له حق فيما نهى عنه فكيف يستدل به على إثبات الحق وأيضا فإن الولي يمكنه أن يمنعها من الخروج والمراسلة في عقد النكاح فجائز أن يكون النهي عن العضل منصرفا إلى هذا الضرب من المنع لأنها في الأغلب تكون في يد الولي بحيث يمكنه منعها من ذلك. أحكام القرآن للجصاص (2/100).
أجيب عن هذه المناقشة:
أنه بسبب نزول الآية يعرف ضعف قول الرازي إن الضمير للأزواج وضعف قول صاحب نهاية المجتهد إنه ليس في الآية إلا نهيهم عن العضل ولا يفهم منه اشتراط إذنهم في صحة العقد لا حقيقة ولا مجازا بل قد يفهم منه ضد هذا وهو أن الأولياء ليس لهم سبيل على من يلونهم. ويقال عليه قد فهم السلف شرط إذنهم في عصره صلى الله عليه وسلم وبادر من نزلت فيه إلى التكفير عن يمينه والعقد ولو كان لا سبيل للأولياء لأبان الله تعالى غاية البيان بل كرر تعالى كون الأمر إلى الأولياء في عدة آيات ولم يأت حرف واحد أن للمرأة إنكاح نفسها. سبل السلام (3/120).
1 - قوله تعالى: "ولاتنكحوا المشركين حتى يؤمنوا" (البقرة:221).
وجه الدلالة من الآية:
أن هذا خطاب للأولياء بأن لا ينكحوا المسلمات المشركين ولو فرض أنه يجوز لها إنكاح نفسها لما كانت الآية دالة على تحريم ذلك عليهن لأن القائل بأنها تنكح نفسها يقول بأنه ينكحها وليها أيضا فيلزم أن الآية لم تف بالدلالة على تحريم إنكاح المشركين للمسلمات لأنها إنما دلت على نهي الأولياء عن إنكاح المشركين لا على نهي المسلمات أن ينكحن أنفسهن منهم وقد علم تحريم نكاح المشركين المسلمات فالأمر للأولياء دال على أنه ليس للمرأة ولاية في النكاح. سبل السلام (3/120)
قال القرطبي: في هذه الآية دليل بالنص على أن لا نكاح إلا بولي. تفسير القرطبي (3/72).
نوقش الاستدلال بهذه الآية:
هو أن يكون خطابا لأولي الأمر من المسلمين أو لجميع المسلمين أحرى منه أن يكون خطابا للأولياء. بداية المجتهد (2/8)
وأجيب عن هذه المناقشة: أن المراد بهذه الآية على عمومها صنفان:
الأول: الأولياء، أي: لا ينكحهن من إليه الإنكاح وهم الأولياء.
الثاني: الأمراء عند فقد الأولياء أو عضلهم، بدليل حديث "فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له"، فالخطاب يشمل هذين الصنفين. سبل السلام (3/120).
2 - قوله تعالى: "وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم" (النور:32).
وجه الاستدلال من الآية:
أن هذا خطاب موجه للرجال دون النساء، فالله سبحانه أمر في هذه الآية أولياء المرأة أن يقوموا بتزويجها، والأمر يدل على الوجوب، مما يدل على أنهم هم المكلفون بتزويجهن. المقدمات الممهدات لابن رشد (1/471)، وفتح الباري (9/184).
نوقش الاستدلال بهذه الآية من وجهين:
الوجه الأول: بأننا لا نسلم بأن الخطاب في الآية للأولياء بل خطاب للأزواج أن يتزوجوا الأيامى عند الحاجة . النكت والعيون (4/98).
إذ لا وجه للاستدلال به لمن قال : لا نكاح إلاَّ بولي ، والأيامى جمع أيم وهو أعم من المرأة كما ذكرنا لتناوله الرجل ، فلا يصح أن يراد بالمخاطبين الأولياء وإلاَّ كان للرجل ولي. عمدة القاري (20/121).
أجيب عن هذه المناقشة:
الخطاب للأولياء إذ لو أراد الأزواج لقال {وانكحوا} بغير همز وكانت الألف للوصل. تفسير القرطبي (12/239).
والصحيح أنهم الأولياء لأنه قال: {أنكحوا} بالهمزة ولو أراد الأزواج لقال ذلك بغير همزة وكانت الألف للوصل وإن كان بالهمزة في الأزواج له وجه فالظاهر أولى فلا يعدل إلى غيره إلا بدليل. أحكام القرآن لابن العربي (3/391)
الوجه الثاني: إننا إذا سلمنا أن الخطاب ليس موجها للأزواج، فهو موجه لعموم المسلمين لأن الآية لم تخص الأولياء بهذا الأمر دون غيرهم وعمومه يقتضي ترغيب سائر الناس في العقد على الأيامى ألا ترى أن اسم الأيامى ينتظم الرجال والنساء. أحكام القرآن للجصاص (5/178)
أجيب عن هذه المناقشة:
بأننا لا نسلم بأن الخطاب لعموم المسلمين بل أن الخطاب للأولياء والسادات وأن المراد من الإنكاح المعاونة والتوسط في النكاح أو التمكين منه وتوقف صحته في بعض الصور على الولي يعلم من دليل آخر. روح المعاني (18/148)
ثانيا: أدلتهم من السنة:
1 – عن أبي بردة عن أبيه رضي الله عنهما قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "لا نكاح إلا بولي".
وجه الدلالة من الحديث:
أنه يدل بمنطوقه على نفي النكاح بدون ولي، ويدل بمفهومه على عدم جواز مباشرة المرأة لعقد النكاح لنفسها أو لغيرها. قال الخطابي: فيه نفي ثبوت النكاح على معمومه ومخصوصه إلا بولي. معالم السنن (2/568).
فإن عقدته المرأة لنفسها أو لغيرها بإذن وليها أو بغير إذنه لم يصح. الكافي في فقه الإمام أحمد بن حنبل (3/10)
نوقش الاستدلال بهذا الحديث من وجهوه:
الوجه الأول: الحديث مضطرب في إسناده في وصله وانقطاعه وإرساله قال الترمذي هذا حديث فيه اختلاف وسمي جماعة منهم إسرائيل وشريك رووه عن أبي إسحاق عن أبي إسحاق عن أبي بردة عن أبي موسى الأشعري عن النبي صلى الله عليه وسلم وراه أسباط بن محمد وزيد بن حبان عن يونس بن أبي إسحاق عن أبي بردة عن أبي موسى ورواه أبو عبيدة الحداد عن يونس بن أبي اسحاق عن أبي بردة ولم يذكر فيه عن أبي اسحاق فقد اضطرب في وصله وانقطاعه وقد روى شعبة وسفيان الثوري عن يونس بن أبي اسحاق عن أبي بردة عن النبي صلى الله عليه وسلم وهذا اضطراب في إرساله لأن أبا بردة لم يره النبي صلى الله عليه وسلم. شرح فتح القدير (3/259).
أجيب عن هذه المناقشة:
بأن الحديث ثبتت صحته متصلاً مرفوعاً من أوجه كثيرة، وقد صححه جمع من الأئمة كالبخاري، وعلي بن المديني، والترمذي. سنن الترمذي (3/400). وابن حبان، وابن خزيمة، والحاكم المستدرك (2/169 – 172). والبيهقي السنن الكبرى (9/107). وابن حزم المحلى (9/452). وأفاض ابن القيم في تهذيب السنن في ذكر طرق الحديث وثبوت صحته. تهذيب السنن (3/26 – 31).
الوجه الثاني:
لما قلتم أنه نكاح بلا ولي، فقوله لا نكاح إلا بولي لا يعترض على موضع الخلاف لأن هذا عندنا نكاح بولي لأن المرأة ولي نفسها كما أن الرجل ولي نفسه لأن الولي هو الذي يستحق الولاية على من يلي عليه والمرأة تستحق الولاية والتصرف على نفسها في مالها فكذلك في بعضها. بدائع الصنائع (2/249)، أحكام القرآن للجصاص (/103).
أجيب عن هذه المناقشة جوابان:
الأول: أنه خطاب لا يفيد ، لعلمنا أنه لا نكاح إلا بمنكوحة ولا يتميز عن سائر العقود ، وقد خص النكاح به.
والثاني: أن قوله : ' لا نكاح إلا بولي ' يقتضي أن يكون الولي رجلاً ، ولو كانت هي المراد لقال : لا نكاح إلا بولية. الحاوي الكبير (9/40).
أن من يعقد النكاح لنفسه لا يسمى وليا – كما ذكر الخطابي – ولو جاز هذا في الولاية لجاز مثله في الشهادة على نفسها، فلما كان في الشاهد فاسدا كان في الولي مثله. معالم السنن (2/568)..
ويبطل هذا الوجه حديث عائشة "أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل"، وهو نص صريح على أنه لا ولاية للمرأة في النكاح كبيرة كانت أو صغيرة، فإن لفظ "أيما" لفظ عام فيفيد سلب الولاية عن النساء من غير تخصيص. عون المعبود (6/98)، وتحفة الأحوذي (4/228).
الوجه الثالث: لو سلمنا بصحته فلا دلالة على اشتراط الولي في النكاح لأمرين:
الأول: أن النفي للكمال لا للصحة. حاشية ابن عابدين (3/56)، البحر الرائق (3/117).
وعليه يحمل قوله : (لا نكاح إلا بولي) على الندب والاستحباب لا الوجوب. المبسوط (5/12)، بدائع الصنائع (2/249).
الثاني: أن لفظ الولي يحتمل أن يُراد به من يتوقف على إذنه، أي: لا نكاح إلا بمن له ولاية، لينفي نكاح الكافر للمسلمة والمعتوهة والعبد والأمة. شرح فتح القدير (3/247)، حاشية ابن عابدين (3/56).
وكل ذلك سائغ في إطلاقات النصوص ويجب ارتكابه لدفع المعارضة وتمام الكلام. حاشية ابن عابدين (3/56).
أجيب عن هذه المناقشة :
أنا لا نسلم أن النفي في حديث "لا نكاح إلا بولي" للكمال، وحمله على الكمال والاستحباب خلاف الأصل في النصوص الشرعية، إذ الأصل فيها نفي الحقيقة الشرعية فيكون النكاح بغير ولي غير صحيح شرعاً.
قال الخطابي: قوله "لا نكاح إلا بولي" فيه نفي ثبوت النكاح على معمومه ومخصوصه إلا بولي. وقد تأوله بعضهم على نفي الفضيلة والكمال، وهذا تأويل فاسد، لأن العموم يأتي على أصله جوازا أو كمالا، والنفي في المعاملات يوجب الفساد لأنه ليس لها إلا جهة واحدة، وليس كالعبادات والقُرَب التي لها جهتان من جواز ناقص وكامل، وكذلك تأويل من زعم أنها وليه لنفسها، وتأويل معنى الحديث على أنها إذا عقدت على نفسها فقد حصل نكاحها بولي، وذلك أن الولي هو الذي يلي غيره، ولو جاز هذا في الولاية لجاز مثله في الشهادة، فتكون هي الشاهدة على نفسها، فلما كان في الشاهد فاسدا كان في الولي مثله. معالم السنن (2/568).
وأكد على هذا الشوكاني بقوله: قَوْلُهُ لا نِكَاحَ إلَّا بِوَلِيٍّ هذا النَّفْيُ يَتَوَجَّهُ إمَّا إلَى الذَّاتِ الشَّرْعِيَّةِ لِأَنَّ الذَّاتَ الْمَوْجُودَةَ - أَعْنِي صُورَةَ الْعَقْدِ بِدُونِ وَلِيٍّ- لَيْسَتْ بِشَرْعِيَّةٍ أو يَتَوَجَّهُ إلَى الصِّحَّةِ التي هِيَ أَقْرَبُ الْمَجَازَيْنِ إلَى الذَّاتِ فَيَكُونُ النِّكَاحُ بِغَيْرِ وَلِيٍّ بَاطِلًا كما هو مُصَرَّحٌ بِذَلِكَ في حديث عَائِشَةَ الْمَذْكُورِ وَكَمَا يَدُلُّ عليه حَدِيثُ أبي هُرَيْرَةَ الْمَذْكُورُ لِأَنَّ النَّهْيَ يَدُلُّ على الْفَسَادِ الْمُرَادِفِ لِلْبُطْلانِ. نيل الأوطار (6/251).
2 – حديث عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل، فنكاحها باطل، فنكاحها باطل، فإن دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها، فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له".
وجه الدلالة من الحديث:
هذا نص في إبطال النكاح بغير ولي من غير تخصيص ولا تمييز. الحاوي الكبير (9/40)
وهذا حديث جليل وعليه الاعتماد في إبطال النكاح بغير ولي. نصب الراية (3/186).
وجه الدلالة منه أنه حكم بالبطلان وأكده بالتكرار وأوجب المهر بالدخول ولو كان النكاح صحيحا لوجب بالعقد. حاشية الرملي (3/125)
وفي هذا يقول الخطابي: (فيه بيان أن العقد إذا وقع بلا إذن الأولياء كان باطلا، وإذا وقع باطلا لم يصححه إجازة الأولياء، وفي إبطاله هذا النكاح وتكراره القول ثلاثا تأكيد لفسخه ورفعه من أصله) معالم السنن (2/566).
نوقش الاستدلال بهذا الحديث من ثلاثة أوجه:
الوجه الأول: أن الحديث ضعيف لا يصح الاستدلال به لوجود راو ضعيف وهو سليمان بن موسى، ولإنكار الزهري له مع أنه أحد رواة الحديث. شرح معاني الآثار (3/7 – 8)، وحاشية ابن عابدين (2/296)، والاختيار للموصلي (2/123).
وأجيب عن هذا الوجه بثلاثة أجوبة :
أحدها : أنه قد رواه عن الزهري أربعة : سليمان بن موسى ، ومحمد بن إسحاق ، وجعفر بن ربيعة ، والحجاج بن أرطأة ، ورواه عن عروة ثلاثة : الزهري وهشام بن عروة وأبو الغصن ثابت بن قيس فلم يصح إضافة إنكاره إلى الزهري مع العدد الذي رووه عنه ، ولو صح إنكاره له لما أثر فيه من رواية غير الزهري له عن عروة . الحاوي الكبير (9/40).
ثم إن الحديث جاء من عدة طرق صحيحة، وصححه جمع من الأئمة، أما سليمان بن موسى فوثقه جمع من أئمة الحديث كالترمذي في الجامع الصحيح للترمذي (3/400)، ويحيى بن معين، وابن عدي في تهذيب التهذيب (4/227)، والذهبي في ميزان الاعتدال (2/225)، وغيرهم.
والثاني : ما قاله بعض أصحاب الحديث : أن الزهري أنكر سليمان بن موسى وقال لا أعرفه وإلا فالحديث أشهر من أن ينكره الزهري ولا يعرفه وليس جهل المحدث بالراوي عنه مانعاً من قبول روايته عنه ، ولا معرفته شرطاً في صحة حديثه . الحاوي الكبير (9/40).
والثالث : أنه لا اعتبار بإنكار المحدث للحديث بعد روايته عنه ، وليس استدامة ذكر المحدث شرطاً في صحة حديثه. الحاوي الكبير (9/40-41).
قال ابن حجر: وأجابوا عنها على تقدير الصحة بأنه لا يلزم من نسيان الزهري له أن يكون سليمان بن موسى وهم فيه، وقد تكلم على هذا الحديث الدارقطني في جزء من حَدّث ونسي، والخطيب بعده، وأطال الكلام عليه البيهقي في السنن والخلافيات، وابن الجوزي في التحقيق. تلخيص الحبير (3/156).
قال هذا الحديث صحيح ، ورجاله رجال الصحيح ، وقد أخرجه أبو عبد الله الحاكم في المستدرك على الصحيحين. تنقيح تحقيق أحاديث التعليق (3/255)
وقال الزيلعي: قال بن حبان في صحيحه وقد أوهم هذا الخبر من لم يحكم صناعة هذا الحديث أنه منقطع بحكاية حكاها بن علية عن بن جريج أنه قال ثم لقيت الزهري فسألته عن ذلك فلم يعرفه قال وليس هذا مما يقدح في صحة الخبر لأن الضابط من أهل العلم قد يحدث بالحديث ثم ينساه فإذا سئل عنه لم يعرفه فلا يكون نسيانه دالا على بطلان الخبر وهذا المصطفى صلى الله عليه وسلم خير البشر صلى فسها فقيل له أقصرت الصلاة أم نسيت فقال كل ذلك لم يكن فلما جاز على من اصطفاه الله لرسالته في أعم أمور المسلمين الذي هو الصلاة حين نسي فلما سألوه أنكر ذلك ولم يكن نسيانه دالا على بطلان الحكم الذي نسيه كان جواز النسيان على من دونه من أمته الذين لم يكونوا بمعصومين أولى انتهى قال الحاكم بعد أن أخرجه عن جماعة عن بن جريج وقد صحت الروايات عن الأئمة الأثبات بسماع الرواة بعضهم من بعض فلا تعلل هذه الروايات بحديث بن علية وقول بن جريج سألت الزهري عنه فلم يعرفه فقد ينسى.. وقال بن الجوزي في التحقيق وإنكار الزهري الحديث لا يطعن في روايته لأن الثقة قد يروي وينسى قال أحمد بن حنبل كان بن عييبة يحدث ناسا ثم يقول ليس هذا من حديثي ولا أعرفه وروى عن سهيل بن أبي صالح أنه ذكر له حديث فأنكره فقال له ربيعة أنت حدثتني به عن أبيك فكان سهيل يقول حدثني ربيعة عني وقد جمع الدارقطني جزء فيمن حدث ونسي. نصب الراية (3/186).
وكل ذلك يدل على ضعف هذه المناقشة وسلامة الحديث من الضعف. المحلى (9/457).
الوجه الثاني: أن عائشة رضي الله تعالى عنها زوجت ابنة أخيها حفصة بنت عبد الرحمن من المنذر بن الزبير وهو غائب فلما رجع قال أو مثلى بفتات عليه في بناته فقالت عائشة رضي الله تعالى عنها أو ترغب عن المنذر والله لتملكنه أمرها وبهذا تبين أن مارووا من حديث عائشة رضي الله تعالى عنها غير صحيح فإن فتوي الراوي بخلاف الحديث دليل وهن الحديث. المبسوط للسرخسي ج 5 ص 11
أجيب عن هذا الوجه بأمرين:
أ – أن القاعدة المتبعة في الشريعة هي: أن العبرة في الراوي بما روى لا بما رأى، لأن الرواية معصومة فهي حجة، أما رأي الراوي فغير معصوم وقابل للخطأ والصواب بمقتضى البشرية، فخلاف عائشة رضي الله عنها والزهري رحمه الله – إن ثبت – ليس دليلا على إبطال العمل بموجب الحديث. وهذا الرد ذكره ابن حزم، بل وأبطل المناقشة بقوله: (ثم نعكس عليهم أصلهم هذا الفاسد فنقول: إذا صح أن أم المؤمنين رضي الله عنها والزهري رحمه الله رويا هذا الخبر، وروي عنهما أنهما خالفاه فهذا دليل على سقوط الرواية بأنهما خالفاه، بل الظن بهما أنهما لا يخالفان ما روياه، وهذا أولى، لأن تركنا ما لا يلزمنا من قولهما لما يلزمنا من روايتهما هو الواجب، لا ترك ما يلزمنا مما روياه لما لا يلزمنا من رأيهما .. فَكَيْفَ وقد رُوي عن عَائِشَةَ أُمِّ الْمُؤْمِنِينَ أنها أَنْكَحَتْ رَجُلاً من بَنِي أَخِيهَا جَارِيَةً من بَنِي أَخِيهَا فَضَرَبَتْ بَيْنَهُمْ سِتْرًا ثُمَّ تَكَلَّمَتْ حتى إذَا لم يَبْقَ إِلاَّ النِّكَاحُ أَمَرَتْ رَجُلاً فَأَنْكَحَ ثُمَّ قالت ليس إلَى النِّسَاءِ النِّكَاحُ فَصَحَّ يَقِينًا بهذا رُجُوعُهَا عن الْعَمَلِ الأَوَّلِ إلَى ما نَبَّهَتْ عليه من أَنَّ نِكَاحَ النِّسَاءِ لاَ يَجُوزُ ). المحلى (9/453-454).
ب – لو سلمنا بصحة الرواية عن عائشة رضي الله عنها فإنها غير صريحة في أن عائشة رضي الله عنها هي التي باشرت العقد، حيث نحمل قوله زوجت أي مهدت أسباب التزويج وأضيف النكاح إليها لاختيارها ذلك وإذنها فيه ثم أشارت على من ولي أمرها عند غيبة أبيها حتى عقد النكاح قال ويدل على صحة هذا التأويل ما أخبرنا وأسند عن عبد الرحمن بن القاسم قال كنت عند عائشة يخطب إليها المرأة من أهلها فتشهد فإذا بقيت عقدة النكاح قالت لبعض أهلها زوج فإن المرأة لا تلي عقد النكاح وفي لفظ فإن النساء لا ينكحن قال إذا كان مذهبها ما روى من حديث عبد الرحمن بن القاسم علمنا أن المراد بقوله زوجت ما ذكرناه فلا يخالف ما روته عن النبي صلى الله عليه وسلم. نصب الراية (3/186).
لأنه جائز أن تكون في الأول أيضا أمرت رجلا بالتزويج فكان مضافا إليها لأمرها به. مختصر اختلاف العلماء (2/249)
وقد ذكر ابن حزم نحوا من هذا الرد مستدلا برواية قريبة من هذه الرواية. المحلى (9/453 – 454).
الوجه الثالث: أن الحديث – إن سلمنا بصحته محمول على الأمة إذا زوجت نفسها بغير أذن مولاها أو على الصغيرة أو على المجنونة وكذلك سائر الأخبار التي رووا على هذا تحمل. المبسوط (5/12)، البحر الرائق (3/117).
وقد روي في بعض الألفاظ أيما امرأة تزوجت بغير إذن مواليها وهذا عندنا على الأمة تزوج نفسها بغير إذن مولاها. أحكام القرآن للجصاص (/104).
والجواب عنه من وجهين :
أحدهما : أن على جميع النساء في النكاح ولاية ، لجواز اعتراض الأولياء على جميعهن .
والثاني : أن حمله على الصغير لا يجوز من وجهين :
أحدهما : لاستواء الصغير والصغيرة فيه ، ولانتفاء تخصيص النساء بالذكر تأثير
والثاني : لاستواء النكاح وغيره من العقود فلا يبقى لتخصيص النكاح بالذكر تأثير، وحمله على الأمة لا يجوز من وجهين:
أحدهما : لاستواء العبد والأمة فيه لم يكن لتخصيص الأمة تأثير .
والثاني : لقوله في آخر الخبر : ' فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له ' والسلطان لا يكون ولياً للأمة ، وإن عضلها مواليها ، وروايتهم أنه قال : ' أيما امرأة نكحت بغير إذن مواليها فنكاحها باطل ' . والمولى ينطلق على الولي كما قال تعالى :{وَإنِّي خِفْتُ المَوَالِيَ مِنْ وَرَائِي} (مريم : 5 ) . يعني الأولياء ، لأنه لم يكن عليه رق فيكون له مولى ، على أننا نستعمل الروايتين فتكون روايتنا مستعملة في الحرة ، وروايتهم مستعملة في الأمة فلا يتعارضان ، ويدل عليه ما رواه ابن سيرين عن أبي هريرة أن النبي ] أنه قال : ' لا تنكح المرأة المرأةَ ولا تنكح المرأة نفسها ' والتي تنكح نفسها هي الزانية. الحاوي الكبير (9/41-42).
3 – حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "لا تزوج المرأة المرأة، ولا تزوج المرأة نفسها، فإن الزانية هي التي تزوج نفسها".
وجه الدلالة من الحديث:
فيه دليل على أن المرأة ليس لها ولاية في الإنكاح لنفسها ولا لغيرها فلا عبرة لها في النكاح ولا تصح عبارة المرأة في النكاح إيجابا ولا قبولا فلا تزوج نفسها بإذن الولي ولا غيره ولا تزوج غيرها بولاية ولا بوكالة ولا تقبل النكاح بولاية ولا وكالة. سبل السلام (3/120)، كفاية الأخيار (1/356).
والنهي دليل الفساد. شرح الزركشي ج (2/328)
نوقش الاستدلال بهذا الحديث من وجهين:
الأول: تفرد به جميل بن الحسن عنه . قلت : قال عبدان الأهوازي : جميل كاذب فاسق . وقد رواه موسى بن هارون ، ثنا مسلم بن أبي مسلم الجرمي ، نا مخلد بن الحسين ، عن هشام بن حسان . مسلم لا يعرف . تنقيح التحقيق في أحاديث التعليق للذهبي. (2/171)
أنه حديث ضعيف لا يثبت، ففيه راو متهم بالكذب والفسق، وهو جميل بن الحسن الجهضمي، ووجود راو متهم بالكذب سبب في ضعف الحديث. تهذيب التهذيب (2/113).
أجيب عن هذه المناقشة:
الحديث في طريقه جميل بن الحسن الأزدي الأهواري مشهور، روى عنه ابن خزيمة. وروى عنه ابن ماجة، ووثقه ابن حبان. وفيه أيضاً سالم هو ابن عبد الرحمن. وقد روي عن الحسن بن سفيان قال: سألت يحيى بن معين عن رواية مخلد بن حسين عن هشام ابن حسان فقال: ثقة، فذكرت له هذا الحديث فقال: نعم، قد كان شيخ عندنا يرفعه عن مخلد . وقال ابن أبي حاتم : مسلم بن عبد الرحمن من الغزاة ، قال : قتل من الروم مائة ألف يعني مسلم هذا . تنقيح تحقيق أحاديث التعليق لابن عبد الهادي الحنبلي (3/148)، البدر المنير (7/563).
الثاني: ذكر أن قوله: (الزانية هي التي تنكح نفسها) من قول أبي هريرة وقد روي في حديث آخر عن أبي هريرة هذا الحديث وذكر فيه أن أبا هريرة قال: كان يقال الزانية هي التي تنكح نفسها. أحكام القرآن للجصاص (/104).
قال الْحَافِظُ فَتَبَيَّنَ أَنَّ هذه الزِّيَادَةَ من قَوْلِ أبي هُرَيْرَةَ. نيل الأوطار (6/251)
أجيب عن هذه المناقشة:
الحديث له طرق متعددة منها ما هو مرفوع ومنها ما هو موقوف، وكلها طرق صحيحة معتبرة كما مر.
وَكَذَلِكَ رَوَاهَا الْبَيْهَقِيُّ مَوْقُوفَةً في طَرِيقٍ وَرَوَاهَا مَرْفُوعَةً في أُخْرَى. نيل الأوطار (6/251).
على أن بعض العلماء ذكر بأن الموقوف هو الجملة الأخيرة من الحديث وهو قوله: "فإن الزانية هي التي تزوج نفسها"، مع أنها زيادة مقبولة رواها عن أبي هريرة ثقة وهو عبد السلام بن حرب. تهذيب التهذيب (6/316 – 317).
ثم أن هذه الزيادة من أبي هريرة فإن لها حكم المرفوع، لأن مسألة الولاية في النكاح مسألة لا مجال للرأي فيها، بل يحكمها نصوص الكتاب والسنة، ولا يمكن لأبي هريرة أن يدعيها من نفسه دون علم من النبي صلى الله عليه وسلم. تهذيب التهذيب (2/114)، وسنن البيهقي (7/110).
ثالثاً: أدلتهم من الآثار:
استدل الجمهور لقولهم بآثار كثيرة مروية عن الصحابة في إثبات اشتراط الولي في النكاح، وأن هذا كان معروفا في عهدهم من غير نكير، حتى أن ابن المنذر لما نقل أقوال الفقهاء في هذه المسألة قال بعد ذكره لرأي الجمهور: (إنه لا يعرف عن أحد من الصحابة خلاف ذلك) فتح الباري (9/187).
وهذه بعض الآثار المروية عن الصحابة على سبيل الاختصار:
1 – ما رواه عبد الرحمن بن معبد بن محمد أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه رد نكاح امرأة نكحت بغير ولي.
نوقش الاستدلال بهذا الأثر:
بأنه ضعيف، ولا يصح الاستدلال به، لأن فيه انقطاعا، فالراوي وهو عبد الرحمن بن معبد تكلم فيه أهل الحديث بالضعف بسبب الانقطاع بينه وبين عمر ابن الخطاب. إرواء الغليل (6/249 – 250).
أجيب عن هذه المناقشة:
أن عبد الرحمن بن معبد قد وثقه جمع من أهل الحديث كابن حبان. الثقات لابن حبان (2/324)، وانظر إرواء الغليل (6/249).
كما أن الأثر يقويه روايات أخرى رواها الشافعي عن عكرمة بن خالد: (جمعت الطريق رفقة منهم امرأة ثيب فولت رجلاً منهم أمرها فزوجها رجلاً فجلد عمر بن الخطاب الناكح والمنكح ورد نكاحهما) . ورواه الزعفراني عن الشافعي في القديم فقال : عن ابن جريج عن عبد المجيد بن جبير عن عكرمة عن خالد وهو أصح. معرفة السنن والآثار (5/236).
2 – ما رواه سعيد بن المسيب عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه قال: لا تنكح المرأة إلا بإذن وليها أو ذي الرأي من أهلها أو السلطان.
نوقش الاستدلال بهذا الأثر:
بأن فيه انقطاعا بين سعيد بن المسيب وعمر بن الخطاب، فيكون الأثر منقطعا، والمنقطع من أقسام الضعيف فلا يصح الاستدلال به. إرواء الغليل (6/250).
أجيب عن هذه المناقشة من ثلاثة وجوهين:
الوجه الأول: أن سعيد بن المسيب أدرك عمر  روى ابن أبي حاتم عن الإمام أحمد بن حنبل أنه سئل: سعيد عن عمر ثقة؟ قال: هو عندنا حجة، قد رأى عمر وسمع عنه، إذا لم يقبل سعيد عن عمر فمن يقبل. الجرح والتعديل لابن أبي حاتم (2/61).
الوجه الثاني: أن أهل الحديث قد اعتنوا بمراسيل سعيد بن المسيب وتلقوها بالقبول فيكون الأثر من طريقه صحيح. قال الذهبي: ومراسيل سعيد محتج بها. سير أعلام النبلاء (4/221)
3- ما رواه عبد الرحمن بن القاسم عن أبيه قال: كانت عائشة رضي الله عنها تخطب إلى المرأة من أهلها فتشهد فإذا بقيت عقدة النكاح قالت لبعض أهلها زوج فإن المرأة لا تلي عقدة النكاح.
نوقش الاستدلال بهذا الأثر:
بأنه ضعيف بسبب الجهالة والإرسال. مختصر اختلاف العلماء لأبي بكر الجصاص الرازي (2/249).
أجيب عن هذه المناقشة:
ليس هناك إرسال فالسند متصل كما رواه ابن حزم المحلى (9/353 – 354).
كما أنه لا جهالة في السند، لأن في السند قول الشافعي: حدثني الثقة، وهذه ليست جهالة، فإن الشافعي إذا قال: حدثني الثقة فإنه يعني: مسلم بن خالد الزنجي، كما ذكر ذلك السخاوي. فتح المغيث (1/289).
واستدلوا أيضاً:
4- عن الشعبي أنه قال : لم يكن في الصحابة أشد في النكاح بغير ولي من علي بن أبي طالب.
5- عن عكرمة عن بن عباس أنه كان يقول: (لاتلي امرأة عقدة النكاح). مصنف عبد الرزاق (6/200)
6- وروي عن عمر بن الخطاب  أنه قال : لا تنكح المرأة إلا بإذن وليها أو ذي الرأي من أهلها أو السلطان وفيه تأويلان :
أحدهما : إلا بإذن وليها إن كان واحداً ، أو ذي الرأي من أهلها إن كانوا جماعة ، أو
السلطان إن لم يكن لها ولي .
الثاني : بإذن وليها إن لم كان لها ولي ، فإن كان لم يكن لها ولي زوجها السلطان بمشورة ذي الرأي من أهلها وذوي أرحامها ، فهذا قول من ذكرنا من الصحابة ، وليس في التابعين مخالف فثبت أنه إجماع .
يتبع

المصدر...
ساعد في نشر والارتقاء بنا عبر مشاركة رأيك في الفيس بوك